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邦盛评论
天晟新材“租壳”的法律思考

天晟新材“租壳”的法律思考

 

北京市邦盛律师事务所  姚以林  孔岐忠

2014年10月26日,一个平常的日子,证券市场却发生了一件不寻常的事情:这一天,深圳证券交易所(下称“深交所”)约谈了常州天晟新材料股份有限公司(下称“天晟新材”,代码300169)股东,天晟新材当日即公告其取消同杭州顺成股权合伙企业(有限合伙)(以下简称“顺成企业”)的《投票权委托协议》。这一起被业界称为PE的“租壳”事件,这到底是怎么回事呢?

让我们先整理一下天晟新材股权转让及投票权委托前后的股权、投票权关系吧。

《投票权委托协议》前:

 

《投票权委托协议》后:

上述方案形式上看是完美的安排。然而,深交所为什么要约谈天晟新材股东?约谈的内容又是什么?天晟新材为什么公告单方解除《投票权委托协议》?“租壳”事件中天晟新材真的违法吗?笔者现就这些问题谈谈自己的看法。

“租壳”是个伪命题

新闻媒体使用“租壳”一词来评价天晟新材股东与顺成企业的《投票权委托协议》,借助“租壳”和“借壳”、“买壳”之间的联想,引导大众把“投票权的委托”和“壳”联系在一起。天晟新材公司和顺成企业的《投票权委托协议》是否和“壳权”有关不得而知,使用“租壳”的词眼却并不恰当。

如果判断为“租”,且是一份协议的约定,那么这个“双务”的约定即为租赁合同,可以理解为天晟新材的股东把某个东西(媒体把它称为“壳)租赁给顺成企业,同时顺成企业把某个权利作为对价让渡给天晟新材股东。但是,在10月22日的公告里,北京市中咨律师事务所对天晟新材对委托事项之无偿性做了明确的说明:“根据《投票权委托协议》,转让方将合计持有的天晟新材77,632,309 股股份(占天晟新材目前总股本的23.81%)所对应的股东投票权及相关权利一次性不可撤销地、不设任何限制地、无偿地委托给杭州顺成行使”。若该说明是协议之事实,天晟新材公司的委托就是一个无偿行为,不具备对价,也即不能满足租赁合同之公平交易的原则。

投票权委托(信托,voting trust)存在的合理性

股份公司股东的投票权(shareholders voting right),也称为股东表决权,是股东基于股东地位享有的,就股东大会的议案做出一定意思表示的权利。股东投票权作为一种固有权、共益权,是股东权利的主要体现,与股利分配请求权一样居于股东权的核心。

作为股东的法人或自然人(包括其继承人)可能存在暂时不能或不愿意行使表决权,导致其在一段时间“缺位”的状态,或因自然人的死亡导致永久性“缺位”。为了保护“缺位”状态时“缺位”股东及全体股东的“共同利益”(基于现代公司人合性和资合性特征产生的投票权的“共益性”,决定了部分股东投票权的行使会影响其他股东的利益:共益、共损、或者部分损害),在制度的设计上,就需要重点考虑“缺位”状况下投票权的行使。“缺位”后公权介入的保护制度为“法定表决权信托”制度,当事人未雨绸缪设计的保护制度为“合意表决权信托”制度。两种信托制度,都是为了保护利益相关者。

图示如下:

投票权,一般依附于基础权利而产生。类似的有,基于公民权利(包括生命权、人格权)等衍生的选举权。选举制度则是把公民作为个体的投票权信托给代表行使的制度安排。公民选举行为中投票权信托所依附的生命权、人格权的价值位阶显然要高于公司股权投票权所依附的股权。公民的投票权可以信托给第三人行使,股权投票权当然也可以信托给第三人。所以,天晟新材股东的《投票权委托协议》具备合理性基础。

投票权委托(信托)的合法性

《信托法》第6条规定“设立信托必须有合法的信托目的”,第7条规定“设立信托必须有确定的信托财产,并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产。本法所称的财产包括合法的财产权利”。《信托法》可以作为“股权投票权信托”的基础法律依据。“具有合法的目的”,几乎是所有的事项都应该具备的、无须再明文述说的前提。但是,惟独《信托法》第6条做了强调。这和日本商法的精神是相似的,由于对于现实中投票权的信托无法处理,投票权信托存在具备合理性,但是必须具备合法的目的。《信托法》第6条对“合法目的”的强调,其制度设计应该理解为,《信托法》并不禁止股权投票权信托,但是该信托必须具备合法的目的。

同时,《公司法》第4条规定“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利”,第104条有规定“股东出席股东大会会议,所持每一股份有一表决权”,第107规定“股东可以委托代理人出席股东大会会议,代理人应当向公司提交股东授权委托书,并在授权范围内行使表决权”,也即《公司法》明文规定了股份公司股权具有资产收益、参与重大决策和选择管理者的权利,也可以委托代理人出席股东大会会议,代理人在授权范围内行使表决权。

所以,天晟新材股东的《投票权委托协议》具备合法性基础。

概括性授权/委托(general authorization)的尺度

天晟新材的《投票权委托协议》是信托协议,还是委托代理协议呢?若是委托协议,属于指定事项委托还是概括性委托呢?从公告的文件来看,这个协议应该是委托协议,且是概括性的委托,其应该适用《民法通则》和《公司法》的相关规定。

天晟新材公告指出:“一次性不可撤销地、不设任何限制地、无偿地委托给杭州顺成行使”,这是一个典型的概括性委托。这样无条件、不设限的授权同时也引发一个新的问题,那就是授权的界限,因为这样的概括授权完全可能会被滥用,如果被授权者不履行勤勉、尽责之义务,授权股东如何救济?若因此造成其他股东的损失,其他股东的损失如何救济等等,事情可能陷入一种人为造成的不确定性局面,市场也因此存在潜在的风险,小股东的利益也可能因此受到损害。

司法实践中,为了保护利益相关人,对“概括性委托”限制是普遍现象。譬如,《民事诉讼法》第59条第2款规定“授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉,必须有委托人的特别授权”;譬如,《证券法》第143条规定“证券公司办理经纪业务,不得接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格”;再譬如《立法法》第9条规定“本法第八条规定的事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规,但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外”,同时,第11条规定“授权立法事项,经过实践检验,制定法律的条件成熟时,由全国人民代表大会及其常务委员会及时制定法律。法律制定后,相应立法事项的授权终止”。也即,不管是在公法、还是私法领域,概括性的毫无限制的授权都是被限制的。

所以,天晟新材所谓的“不可撤销”、“不可限制”、“无偿”的授权,让这个授权的结果不可预期,其股东被交易所“约谈”也就可以理解了,如果从保护第三人或者公众利益考虑,直接叫停也未尝不可。

股权投票权信托的试水

股权投票权信托,却从其基础权利(财产权)诞生之日起就具备了合理性和合法性基础,但是由于夹杂了共益的特征,其实践一直在荆棘道路中匍匐前进。

自19世纪80年代开始,美国出现了大量的托拉斯(英文即为“trust”),譬如钢铁行业的Stand Oil trust,粮食行业的America Cotta Trust,以及运输行业的Pacific Mail Steamship Trust等。这些基于股权投票权信托的托拉斯机构因为投票权的滥用导致了纯粹市场调节机制的失灵和商品市场价值的扭曲,早期的美国法院一般以违反公共政策(Public Policy)的理由判定上述信托行为本质上属于违法行为。但是,1928年颁布的《美国统一事业公司法》(Uniform Business Corporation Act)对投票权信托进行了法律规定,开始良性地引导投票权信托的实施。到了1991年,美国颁布《示范公司法》(Model Business Corporation Act则对投票权信托做了详细的规定,标志着人们不再因为投票权信托可能被滥用和不适当实施而粗鲁地一昧拒绝,开始理性的借助法律制度的预先设计来引导投票权信托发挥正向作用。

同样,台湾地区的《公司法》(2001年)也承认了表决权信托的合法性,第177条有规定“除信托事业或经证券主管机关核准之股务代理机构外,一人同时受二人以上股东委托时,其代理之表决权不得超过已发行股份总数之百分之三,超过时其超过之表决权,不予计算”。台湾地区的《公司法》对此的规定有三个亮点,第一是承认了表决权(投票权)代理的合法性,第二对于代理的程度做了限制,第三对超过部分并没有定性为无效(尊重了当事人自治之意思表示),但是通过行政管理的手段规定其不予计算。

我们认为,天晟新材公司的《投票权委托协议》及其他相关协议若做一些专业上的优化,特别是在授权尺度上严格限制和说明,依据《信托法》对财产权利信托合法设定的规定,在立法机关及相关行政机关尚未对投票权信托数量的程度进行限制的背景下,投票权委托(信托)若能够有利于股东共益权的实现,以及不触犯公共政策,获得广大股民和深交所的认可是存在可能的。

第一,根据委托方和受托方的真实意图,重新设计投票权委托(信托)协议,并明确选择在《公司法》或者《信托法》的框架下设计具体条款。

第二,若选择在《公司法》框架下签署委托协议,“委托”的性质实际上属于代理制度在股票投票权间接行使中的应用,其设计需要注意代理人获得的授权范围和授权时间,其授权时间需要设定在一个合理时间期间内,授权范围也必须完整、明确,代理人按委托人的意思代理行使股票投票权;严格规避在委托协议中使用“无任何限制”、“一次性”、“不可撤销”等描述词语。

第三,若选择在《信托法》框架下签署委托协议,协议名称宜修改为《股权投票权信托协议》。由于,信托协议中的受托方比代理协议中的受托方具有更多的自主权,同时投票权的集中也有可能影响第三人的利益,签署协议的多方,就信托行为对第三人利益的影响,做更全面、深入的披露则是需要的,同时,预先设计当受托人滥用信托权利时的救济手段也是需要的。

 

尽管,天晟新材的“租壳”因为交易所的约谈而流产。但是,依据《上市公司收购管理办法》第1条“为了规范上市公司的收购及相关股份权益变动活动,保护上市公司和投资者的合法权益,促进证券市场资源的优化配置,根据《证券法》、《公司法》及其他相关法律、行政法规,制定本办法”之精神,以及现行“大力培育私募市场”(证监会贯彻落实国务院常务会议精神,2014.08.01)《国务院关于进一步优化企业兼并重组市场环境的意见》(国发[2014]14号)的注册引导,天晟新材股东把投票权从股权中分离,并试图借关联事项的安排提高上市公司的经营水平,依然不失为一次有益的、大胆的管理创新。

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